一個值得警惕的現(xiàn)象是互聯(lián)網(wǎng)時代平臺競爭進入白熱化,限定交易行為(俗稱“二選一”)也日趨常態(tài)化,并呈現(xiàn)升級態(tài)勢。

　　在近日舉行的“電子商務領域消費者權益保護與競爭秩序問題研討會”上,浙江理工大學法政學院院長、浙江省法學會競爭法研究會會長、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員王健教授表達了上述擔憂。在他看來,“二選一”正呈現(xiàn)出三大趨勢:一是從集中促銷期間發(fā)展到非促銷期間,二是從小規(guī)模發(fā)展到大規(guī)模,三是從公開到隱蔽。

　　多位專家指出,“包容審慎”監(jiān)管不是放任不管,限定交易行為違背了公平競爭的市場準則,妨礙、排除了互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭和經(jīng)營者的競爭,損害了消費者的利益,外部監(jiān)管的介入勢在必行。

　　限定交易阻礙實體經(jīng)濟發(fā)展

　　互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的“二選一”現(xiàn)象愈演愈烈。今年6·18電商大促期間,家電企業(yè)格蘭仕引發(fā)的“二選一”風波引發(fā)業(yè)內廣泛關注?！岸x一”再度成為法學界熱議的話題。

　　王健指出,限定交易的手段正日益復雜化,如平臺會通過屏蔽店鋪、搜索降權等技術干擾來限定交易,甚至會提高商家在競爭平臺上售價等變相限定交易。

　　上海財經(jīng)大學經(jīng)濟法與社會法研究中心主任王全興教授則分析指出“互聯(lián)網(wǎng)+”能帶動實體經(jīng)濟的發(fā)展,但是如今在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)頻頻發(fā)生“二選一”行為,不僅不利于實體經(jīng)濟的發(fā)展,長期來看反而還會阻礙其發(fā)展,甚至會不利于穩(wěn)定就業(yè)。

　　“從目前公開的資料來看,限定交易行為大都有單方強制的特點,自愿達成的并不多見?！蓖踅≌f,目前有觀點認為,單方協(xié)議是平臺的自治權,但由于現(xiàn)在平臺既是企業(yè)也是市場,因此平臺自治權要有限度,超越一定限度就要呼喚監(jiān)管力量的介入。

　　國務院辦公廳近期發(fā)布《關于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》(以下簡稱《意見》),《意見》明確提出,“制定出臺網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理有關規(guī)定,依法查處互聯(lián)網(wǎng)領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為,嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同,保障平臺經(jīng)濟相關市場主體公平參與市場競爭?！?

　　王健指出,《意見》的出臺實際上表明,國家認為平臺經(jīng)濟很重要,但需要規(guī)范促進其健康發(fā)展,而限定交易行為制約了互聯(lián)網(wǎng)平臺做大做強,不利于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)形成自由公平的競爭秩序,也嚴重損害消費者自由選擇、公平交易等權益,最終危害到我國實體經(jīng)濟的發(fā)展。

　　“‘包容審慎’的監(jiān)管原則強調的是該管的管,不該管的不管,而非放任不管。”王全興強調,對“二選一”行為的監(jiān)管,要從經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展來考慮,否則頭痛醫(yī)頭,腳痛醫(yī)腳,只從眼前考慮,可能會為以后埋下新的危機。

　　“二選一”法律適用問題待解

　　雖然“二選一”行為破壞了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自由公平的競爭秩序,嚴重損害了消費者權益,但在法律適用上卻有許多問題待解。

　　王健認為,就限定交易行為的法律規(guī)制而言,最直接的可以介入的法律分別是反不正當競爭法、反壟斷法、電子商務法?！吧鲜鋈N法律規(guī)范中,反不正當競爭法的適用相對比較簡單,其次是電子商務法,反壟斷法的適用門檻最高。”王健說,“從我們與行政機關的接觸來看,基于執(zhí)法的便利性和易操作性,對‘二選一’行為采用反不正當競爭法規(guī)制更容易,但其12條適用有相當大的局限性?！?

　　上海市市場監(jiān)督管理局網(wǎng)絡交易和市場規(guī)范監(jiān)督管理處處長李弘指出,執(zhí)法部門在適用電子商務法時存在一定難度。電子商務法第35條規(guī)定:電子商務平臺經(jīng)營者不得利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等手段,對平臺內經(jīng)營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件,或者向平臺內經(jīng)營者收取不合理費用?！叭绾握J定‘不合理限制’、‘不合理條件’,這里有很大的自由裁量空間,這個度如何把握,有待進一步探討?！崩詈胝f。

　　華東政法大學競爭法研究中心主任、上海市法學會競爭法研究會名譽會長徐士英教授認為,市場上的“二選一”行為難以適用反壟斷法,因為市場支配地位是認定行為違法性的一個前提,而網(wǎng)絡經(jīng)濟獨特的性質,讓該領域的市場支配地位很難認定?！叭绻M者在一個平臺權利受到了損害,可以轉移到另一個平臺,但這種轉移的成本如果非常高,甚至沒有選擇,可以認為平臺競爭是有壁壘的。”在實踐中,可以通過考察消費者權利的行使狀況,例如能不能行使選擇權、評判權、監(jiān)督權等來檢驗平臺的競爭行為是否違法。

　　華東政法大學競爭法研究中心執(zhí)行主任翟巍副教授提出在適用反壟斷法時,“濫用市場支配地位”的舉證責任非常高,每一個步驟,尤其是第一步——相關市場的界定引起的爭議都非常大,建議暫時擱置禁止濫用市場支配地位制度。

　　翟巍建議,可借鑒德國法相關法律規(guī)定,在反壟斷法修訂時,設置一個條款禁止濫用相對優(yōu)勢地位,直接針對“二選一”行為,尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領域的“二選一”行為。

　　“二選一”訴訟維權成本較高

　　李弘認為,限定交易是中國電子商務發(fā)展到現(xiàn)在愈顯突出的問題。但從執(zhí)法角度來看,由于限定交易現(xiàn)在從顯性轉向隱蔽,因此執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)這種行為主要依賴于被限定交易者的舉報,或者受“二選一”影響的相對弱勢平臺的舉報,但很多經(jīng)營者往往對大平臺有所顧忌,當執(zhí)法部門調查時不敢大膽發(fā)聲,采集有效證據(jù)較為困難。

　　上海財經(jīng)大學法學院教授劉水林則指出,“二選一”行為的法律規(guī)制目前存在兩個問題,一是沒有訴訟案件,二是存在公共保護難的問題。

　　“沒有訴訟案件是因為訴訟成本太高、勝訴率太低,但反壟斷訴訟不僅僅是要給予受害者救濟,更是要維護市場競爭秩序。從這個角度上講,可以考慮激活反壟斷公益訴訟?！眲⑺终f。

　　對于公共保護難的問題,劉水林認為,這是因為目前對平臺“二選一”行為的執(zhí)法較少。而執(zhí)法少的原因,除了“二選一”的違法性難以判斷外,還因為目前法律對“二選一”行為的處罰量的規(guī)定不合理。

　　“例如,電子商務法對平臺強制‘二選一’的罰款上限是200萬元,這對很多大平臺根本不足以起到震懾作用。在處罰時,要考慮對消費者的損害,還要考慮對競爭秩序的損害,此外違法時間長短、市場大小等都應當作為處罰量的考慮因素?！眲⑺终f。

　　上海交通大學競爭法律與政策研究中心主任、上海市法學會競爭法研究會會長、國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員王先林教授則指出,對于互聯(lián)網(wǎng)平臺或者電子商務領域的法律規(guī)制,總體要遵循包容審慎的態(tài)度。但包容審慎不是放任不管,國辦發(fā)布的《意見》特別強調保護平臺相關市場主體公平參與競爭,而不是通過濫用技術手段或者說其他的優(yōu)勢地位把競爭者排擠出去。

　　王先林說,在執(zhí)法過程中,不一定非要處罰,執(zhí)法的主要目的是維護消費者利益和保護市場競爭,除了罰款和其他硬性處罰外,還可以采用行政指導等更軟化的執(zhí)法手段。